Numero Massimo proroghe Sostituzione Maternità

Aggiornato il 4 Maggio 2023

Con il contratto di sostituzione maternità, quante proroghe possono essere accordate al lavoratore?
Assunto il periodo minimo di interruzione o intervalli da osservare, insieme ad alcune risposte e chiarimenti alle vostre domande (usate i commenti, non le email).
Qual è il numero massimo di proroghe al contratto, al superamento delle quali il contratto di lavoro, per sua natura a tempo determinato, obbliga la società all’assunzione e trasformazione del contratto a tempo indeterminato?
Vediamo di partire, dalla fonte normativa e dalla legge che disciplina questa tipologia di contratto subordinato con l’ausilio di esempi pratici e se ne avete altri potete scrivere i vostri commenti o all’indirizzo del sito.

La prima distinzione che si deve fare è tra il massimo numero di proroghe concepibili e periodo massimo di sostituzione maternità, in quanto un numero di proroghe elevato da solo è sufficiente a decretare l’obbligo di assunzione ma deve essere coniugato anche con il periodo effettivo di sostituzione maternità. Questo al fine di verificare quando scatta l’obbligo di assunzione con contratto a tempo indeterminato.

Per saponiere a questa domanda dobbiamo rileggerci l’articolo 21 del D.lgs. n. 81/2015 che recita:

1. Il termine del contratto a tempo determinato di sostituzione maternità può essere prorogato, con il consenso del lavoratore, solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a trentasei mesi, e, comunque, per un massimo di cinque volte nell’arco di trentasei mesi a prescindere dal numero dei contratti.

Da questo devono evincersi due importanti caratteristiche:

1. E’ necessario il consenso del lavoratore per questo la proroga deve essere sempre firmata per accettazione dal lavoratore. La sua mancanza tuttavia non contempla l’obbligo di assunzione a tempo indeterminato in quanto la sua prosecuzione, in assenza di accettazione, rappresenterebbe un silenzio assenza non impugnabile da parte del lavoratore.
2. il numero massimo di proroghe concedibili è cinque e semprechè la durata iniziale del contratto sia inferiore a 36 mesi. Per questo spesso i contratti a tempo determinato sono di 12-18 mesi. Non solo: il numero massimo di proroghe deve avvenire nell’arco di 36 mesi.
3. Le proroghe sono indipendenti dal numero dei contratti.

Il superamento di una di queste condizioni decreto il diritto del lavoratore (e l’obbligo da parte del datore di lavoro), di trasformare il contratto  “a tempo indeterminato dalla data di decorrenza della sesta proroga“.

Ma c’è di più e riguarda i famosi periodi minimi di interruzione che, personalmente, ancora non ho capito a cosa servano in concreto ma che ugualmente leggiamo con molta curiosità.

Il comma 2 del medesimo articolo recita che “Qualora il lavoratore sia riassunto a tempo determinato entro dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore a sei mesi, il secondo contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato.

Se prendiamo in esame il caso di una sostituzione maternità, solitamente il contratto copre il periodo di assenza della mamma dal settimo mese di gravidanza al terzo mese dopo la nascita del bambino. Possono esserci casi in cui si parte dall’ottava mese fino al quarto e così via. Tuttavia lo dice il termine, contratto di sostituzione maternità vale per coprire il periodo in cui il lavoratore dipendente assunto con contratto a tempo indeterminato fino al rientro della lavoratrice.

Tuttavia è anche vero che la lavoratrice in maternità non di rado prende anche il congedo parentale.
L’interesse prioritario che il legislatore si preoccupa di tutelare è quello che vede della conservazione del posto di lavoro della neo mamma in maternità “fino al suo rientro”.

In genere – e questo lo dico per fornire uno strumento utile ai datori di lavoro che si trovano a dover gestire le sostituzioni di maternità – dovrebbe trasparire dal contratto l’interesse del lavoratore a coprire il periodo di assenza per maternità. Il caso che la lavoratrice usufruisca di più droghe per il congedo di parentale, fossero anche venti, non configura un superamento del numero massimo di proroghe del lavoratore sostituto.

In sintesi, se nel contratto trovate scritto che il lavoratore assunto con contratto di sostituzione maternità resterà in forza fino al rientro del lavoratore sostituito, non avete motivo di esporvi al rischio di impugnazione da parte da parte del lavoratore sostituto.

Una recente sentenza della Corte di Cassazione, la n. 19860 del 26 luglio 2018, ha ribadito proprio il principio secondo cui, in caso di assunzione ai fini della sostituzione di un lavoratore in maternità, seppur il termine viene definito fisso all’interno del contratto tale termine dovrebbe essere riferito alla data corrispondente al giorno in cui rientrerà in servizio incerta della neo mamma anche se la stessa richiede diversi periodi di congedo parentale.
Nel contratto quindi seppur venga chiamato “termine”, questa parola deve essere intesa come mobile o incertus.

Intervalli o interruzioni da rispettare minimi tra un contratto e l’altro

Diverso invece potrebbe essere il caso in cui avete un lavoratore con contratto a tempo determinato antecedentemente alla maternità che avete interesse e sconvenienza a mantenerlo. Per esempio perchè già conosce l’azienda e le mansioni e si palesa il rischio di una lavoratrice in maternità che vorreste coprire proprio con quel lavoratore a tempo determinato. Il consiglio che posso dare è prima di tutto osservare il periodo di interruzione minima di 20 giorni tra un contratto e l’altro e tra una proroga e l’altra.

Nel caso di contratto per sostituzione maternità per cui sono terminate le possibilità di proroga, dovranno essere rispettati i periodi di intervallo tra un contratto a termine ed un altro contratto a termine tra medesimo datori di lavoro e lavoratori.

Calcolo del limite temporale massimo dei 36 mesi

Nel caso in cui, come visto sopra, il dipendente assunto con la sostituzione maternità aveva già precedentemente dei contratti a termine con il medesimo datore di lavoro allora nel computo dei 36 mesi o di altro analogo o futuro termine che il legislatore potrà variare, dovrà essere conteggiato (a meno di stravolgimenti di principio da parte del legislatore che andrebbero tuttavia contro il buon senso). Il limite fissato infatti dall’articolo 19 ha proprio come obiettivo quello di evitare che il datore di lavoro eluda il termine previsto con la stipula di altre tipologie di contratti come potrebbe essere quello di sostituzione di maternità.

Altri Riferimenti Giurisprudenziali: sentenze

Si cita anche la sentenza della Corte di Cassazione n. 11921/2003in cui si sottolinea, seppur in diversa forma lo stesso principio secondo cui “l’indicazione di un termine fisso finale in aggiunta a quello mobile collegato al rientro del lavoratore sostituito non costituisce di per sé una causa di illegittimità dell’apposizione del termine, né è manifestazione di un intento elusivo, da parte del datore, dei vincoli posti dalla legge, dovendo il suddetto intento elusivo essere provato, caso per caso, dal lavoratore”.

Nella fattispecie in esame, è stato stipulato un contratto a termine per la sostituzione di una lavoratrice in maternità che, al termine del congedo, non è rientrata in servizio, avendo usufruito di un periodo di ferie.

Fattispecie particolari: lavoratori stagionali

Il comma 2 dell’articolo 21 del medesimo Decreto legislativo sopra citato definisce anche delle condizioni particolari per i lavoratori cosiddetti stagionali in merito alle proroghe di sostituzione maternità

Le disposizioni di cui al presente comma non trovano applicazione nei confronti dei lavoratori impiegati nelle attività stagionali individuate con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali nonché nelle ipotesi individuate dai contratti collettivi. Fino all’adozione del decreto di cui al secondo periodo continuano a trovare applicazione le disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525.

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